El pasado 17 de octubre de 2019, la Gran Sala del Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos (TEDH) dictó una importantísima sentencia sobre el despido basado en videovigilancia oculta (Caso Ribalda II), concluyendo que no existió violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (“CEDH”) sobre el derecho al respeto de la vida privada y familiar, y tampoco del derecho a una audiencia imparcial (artículo 6.1 CEDH), suponiendo un radical cambio de su anterior doctrina (“overruling”) en el caso Ribalda I (STEDH 9-1-18).
En esta sentencia, se partía de un supuesto de despido de catorce empleados por la comisión de hurtos y robos en una conocida cadena de supermercados sobre la base de las grabaciones obtenidas por la instalación de un sistema de cámaras ocultas previas sospechas razonables de la empresa. Adicionalmente a la obtención de las imágenes de las cámaras ocultas, se había informado de la instalación de cámaras visibles dirigidas hacia las entradas y salidas del supermercado (pero no de la instalación de las cámaras ocultas), y existían otras pruebas distintas de las propias imágenes, como la testifical del gerente del supermercado o los tickets donde se constataba el descuadre de las cajas que operaban los empleados.
Sin perjuicio de la regulación de las normativas nacionales, al objeto de analizar la licitud y proporcionalidad de las medidas de videovigilancia empresarial, el Tribunal viene a señalar que se aplicarán los mismos principios de la doctrina del test de proporcionalidad de Barbulescu (idoneidad, necesidad, proporcionalidad y justificación de la medida de control laboral), como son la notificación previa al empleado, el alcance de la monitorización, la inexistencia de medidas menos intrusivas, las consecuencias para el trabajador monitoreado y las garantías ofrecidas para la protección del derecho de intimidad del trabajador.
Dicho lo anterior, en relación con el específico caso de videovigilancia oculta o secreta y sobre la ausencia de información específica a cerca de su instalación, el Tribunal señala, partiendo de la necesidad de información previa (aunque sea de forma general), que si bien no sería aceptable que la menor sospecha de apropiación indebida o cualquier otro delito por parte de los empleados pudiera justificar la instalación de videovigilancia encubierta por parte del empleador, por el contrario “la existencia de sospechas razonables de que se ha cometido una mala conducta grave y el alcance de las pérdidas identificadas en el presente caso puede parecer una justificación importante. Esto es aún más cierto en una situación en la que el buen funcionamiento de una empresa está en peligro no solo por la sospecha de mal comportamiento de un solo empleado, sino más bien por la sospecha de una acción concertada por parte de varios empleados, ya que esto crea una atmósfera general de desconfianza en el lugar de trabajo” (párrafo 134).
En estos supuestos de falta de información, se deberá proporcionar, como afirma el Tribunal, otras garantías específicas de protección de la privacidad, y adicionales a las genéricas de proporcionalidad, como son el tiempo de exposición de la videovigilancia (en el caso Ribalda, sólo 10 días finalizando cuando se identificó a los responsables), el enfoque de las cámaras, no de forma individualizada o directa hacía los trabajadores sino sólo en zonas públicas de trabajo donde presuntamente se estaban cometiendo los ilícitos (a las cajas registradoras o áreas de pago y alrededores), así como la existencia de un marco legal (de los Estados Miembros) destinado a proteger la vida privada de los empleados en situaciones de videovigilancia que permita la posibilidad de impugnar en sede judicial nacional o administrativa (AEPD) la obtención y/o licitud de dichas pruebas.
Actualmente, el marco normativo español que regula del control laboral mediante la videovigilancia, se sitúa tanto de forma genérica en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) como específicamente en el artículo 89 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD). Este último precepto establece, como garantía de protección de la intimidad de los trabajadores, la necesidad de información específica “con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida”, salvo en los casos de comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores donde se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el distintivo informativo visible de “zona video-vigilada” aprobado por la Agencia Española de Protección de Datos (“información general”).
El Legislador no ha definido que se ha de entender por “acto ilícito”, el cual puede entenderse penal, administración o incluso laboral (mero incumplimiento de las obligaciones laborales), algo que hasta la fecha no ha sido resuelto por la jurisprudencia. Atendiendo a una interpretación contextual y teleológica de la norma, y a la propia definición ofrecida por la RAE de “acto ilícito” (“contrario al ordenamiento jurídico”), parece razonable optar, en mi opinión, por la consideración de ilícito penal o administrativo, no alcanzando a otros aspectos del desenvolvimiento de la relación laboral, como la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo o incluso las conversaciones con compañeros (STS 31-1-17).
En consecuencia, la licitud de la utilización de sistemas de video vigilancia oculta para control laboral vendrá determinada por superar el que podemos ya denominar test reforzado de proporcionalidad el cual deberá ir acompañado de una serie de garantías adicionales para la protección de la intimidad de los trabajadores y siempre que exista al menos una información genérica (distintivos de la AEPD) y previas sospechas de la comisión de actos ilícitos por parte de los trabajadores.
En cualquier caso, estaremos atentos al acomodo e interpretación que hagan nuestros Jueces y Tribunales de la nueva LOPDGDD ante los nuevos focos de conflicto que puedan surgir de esta polémica medida de la vigilancia laboral secreta de los trabajadores.
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